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TS 20-7-09, Rec 3191/03

Las fundaciones pueden realizar actividades mercantiles si con ellas persiguen el cumplimiento de sus fines estatutarios, no osbtante, quedan exentas en el IS exclusivamente las rentas procedentes de las actividades propias de su objeto fundacional.

El TS resuelve el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado referido a la exención en el IS, bajo la anterior Ley del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos, de las rentas obtenidas por una Fundación, dedicada a la promoción de viviendas en régimen de protección oficial y de precio libre tasado, al entender que siendo ocupación principal la realización de actividades mercantiles, no ostenta, desde el punto de vista fiscal, la condición de entidad sin fines lucrativos y que, en cualquier caso, la aplicación de la exención produciría en el mercado una situación de competencia desleal, es decir, que esta Fundación está incumpliendo los requisitos establecidos en la norma para declarar exentos sus rendimientos (L 30/1994 art.42.2 y 48.2).
En primer lugar, el Tribunal Supremo analiza el sentido del término «actividad mercantil», estableciendo que se excluye la aplicación del régimen fiscal especial de las entidades sin fines lucrativos sólo cuando la actividad principal de la entidad consista en la realización de actividades mercantiles, pero no si estas son el medio para cumplir los fines que les son propios, lo que se ratifica por el hecho de que la propia norma permita su aplicación cuando las entidades destinen a la realización de los fines fundacionales, al menos, el 70% de las rentas netas y de los ingresos que obtengan «por cualquier concepto», entre los que hay que entender incluidos los procedentes de dichas actividades mercantiles. De ahí que esta Fundación pueda ser considerada una entidad sin fines lucrativos desde el punto de vista fiscal.
Esta interpretación queda reforzada por la redacción de la Ley actualmente vigente, que exige que la actividad que desarrollen estas entidades no consista en operaciones económicas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria, entendiéndose cumplido el requisito cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones económicas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria, no exceda del 40 % de los ingresos totales de la entidad (L 49/2002 art.3.3º). Es decir, que el hecho de que para cumplir sus fines fundacionales la entidad sin ánimo de lucro actúe con criterios económicos, no la excluye del ámbito de aplicación de la L 49/2002.
El Tribunal Supremo analiza, asimismo, el concepto de «competencia desleal» recogido por la norma, estableciendo que el mismo se refiere a aquellos actos susceptibles de impedir, restringir o falsear la competencia, sin que sea necesario apreciar, para que la competencia desleal se produzca, un componente volitivo en dichos actos. De ahí, el TS interpreta que la norma pretende negar la exención a las rentas provenientes de una explotación económica vinculada a la finalidad específica de la entidad sin ánimo de lucro, cuando su aplicación pueda alterar las reglas de la libre competencia.
En este caso, el fin de esta Fundación, es atender la demanda de viviendas de personas que, por escasez de medios económicos, no pueden acceder a otras ofertas públicas o privadas, mientras que su actividad se concreta en la promoción de viviendas de protección oficial y de otros regímenes, y de edificaciones complementarias para el equipamiento, adquiriendo solares, terrenos e inmuebles, rehabilitando estos últimos y urbanizando aquellos, sean propios o ajenos, vendiendo o arrendando viviendas y locales, así como promoviendo, construyendo y gestionando equipamientos sociales para la dotación de las casas promovidas, es decir, realiza una serie de actividades económicas que no constituyen el objeto específico del fin fundacional, ya que, además de ocupar un ámbito mucho mayor que el propio de aquel fin, introducirían, de otorgarse la exención, alteraciones en el régimen de libre competencia.
De nuevo, para el Tribunal Supremo, esta interpretación de la finalidad de la norma, puede sustentarse en el tenor de la actual regulación, que para la aplicación de la exención exige, de forma mucho más precisa, que las actividades ajenas al objeto estatutario, no vulneren el desarrollo de las normas reguladoras de la defensa de la competencia en relación con las empresas que se dediquen a la misma ocupación (L 49/2002 art.3.3ª).