La Comunidad de Madrid impugna ante el TSJ Madrid una Resolución del TEAR que estimó la reclamación económico-administrativa interpuesta por una comunidad de propietarios frente a la liquidación derivada de un acta de inspección tributaria del ITP y AJD, en su modalidad de operaciones societarias.
La finalidad de esta comunidad era la adquisición de un terreno y posterior construcción de un determinado número de viviendas, con destino a los propios comuneros, es decir, la autopromoción inmobiliaria. De la gestión de esta actividad se hizo cargo una entidad mercantil, que a su vez también participaba como comunera, a la que se adjudicó la propiedad de seis de las viviendas construidas a la extinción del condominio.
En su recurso, la Comunidad de Madrid sostiene la procedencia de la liquidación practicada a esta comunidad de bienes dado que la misma ha realizado una actividad empresarial que permite equipararla, a efectos del ITP y AJD, a una sociedad, quedando por tanto su constitución sujeta al impuesto en la modalidad de operaciones societarias (LITP art.22; RITP art.60).
El TSJ Madrid, reiterando la doctrina mantenida previamente por Tribunales Superiores de Justicia de otras Comunidades Autónomas, así como por el Tribunal Económico-Administrativo Central, niega que las comunidades de autopromoción inmobiliaria realicen en sentido estricto una actividad empresarial, tal y como la define nuestro Ordenamiento, puesto que carecen de una organización propia, de hecho recurren a una entidad mercantil para la gestión; no pretenden intervenir de forma habitual en el mercado, dado que los destinatarios de las viviendas son los propios comuneros y no terceras personas; y carecen de ánimo de lucro, porque la adjudicación se realiza por el coste de la construcción sin que exista beneficio alguno (LIVA art.5.2).
No obstante, según la recurrente, dicha actividad empresarial se habría realizado a través de la gestora, cumpliéndose los requisitos para asimilar su funcionamiento al de una entidad con fines empresariales. La Comunidad de Madrid alude a la Resolución de una consulta tributaria en la que la DGT otorga este carácter empresarial a una comunidad de autopromoción inmobiliaria cuando exista una entidad mercantil, que comercialice las partes que le correspondan del inmueble construido, y que tenga una participación tan importante, tanto cualitativa como cuantitativamente, que controle la toma de decisiones en la misma (DGT CV 19-5-08).
Este último matiz en el argumento de la recurrente obliga al Tribunal a valorar el grado de participación que, a los efectos expuestos en el mismo, tiene en la comunidad de bienes la entidad gestora, concluyendo que, adjudicándosele únicamente seis de las veintitrés viviendas construidas, la mercantil no ostenta en dicha comunidad una participación lo suficientemente significativa como para entender que esta última realiza una actividad empresarial, en el sentido descrito por la Dirección General de Tributos.
NOTA
Respecto a calificación de la autopromoción inmobiliaria como actividad empresarial se ha pronunciado recientemente en este mismo sentido el TEAC 14-4-09.
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