Uno de los requisitos que exige la ley del impuesto para aplicar la exención relativa a las participaciones en entidades, es que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una determinada remuneración (LIP art.4.ocho.dos). El desarrollo reglamentario de la ley señala que se consideran funciones de dirección, que deben acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de presidente, director general, gerente, administrador, directores de departamento, consejeros y miembros del consejo de administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa (RD 1704/1999 art.5.1.d). Se trata de una enumeración a título de ejemplo, sin carácter exhaustivo, con la que se pretende vincular el concepto de funciones directivas con la dirección de la empresa, no tanto con las grandes decisiones a largo plazo y de política general de la entidad, sino con el día a día gerencial de la misma.
La sentencia del TS 13-11-08 reitera la abundante jurisprudencia sobre la incompatibilidad entre la condición de directivo con contrato laboral de alta dirección, con la de miembro del consejo de administración de la entidad, cuestión de índole laboral. Se plantea la incidencia de dicha sentencia en la existencia y acreditación del ejercicio de funciones directivas. La DGT señala al respecto lo siguiente:
a) Ni de la sentencia ni del desarrollo reglamentario del RD 1704/1999 se deriva obstáculo alguno para que las funciones directivas, tal y como se entienden desde la perspectiva del impuesto, puedan ser desempeñadas tanto por miembros del consejo de la entidad de que se trate, como por personal directivo de alta dirección. Es por eso que se cumple el requisito del art.4.ocho.dos de la LIP cuando las funciones se desempeñen por un trabajador contratado como director del departamento administrativo/financiero o similar siempre que, con independencia de la denominación del cargo, esa persona ejerza efectivamente funciones de esa naturaleza y sea titular del porcentaje de participación en el capital de la entidad exigido legalmente.
b) La norma que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección considera como tales a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que, respectivamente, ocupen aquella titularidad (RD 1382/1985 art.1.2). En consecuencia, parece lógico entender que, de no tratarse de miembros del órgano de administración de la entidad, se exija un contrato de alta dirección para el desempeño de funciones directivas.
c) Los miembros de los órganos de administración de una entidad han de ser retribuidos en su condición de tales, y no como personal de alta dirección. El importe de esa retribución, el procedimiento para su concreción, así como las formas y periodicidad de su acreditación son aspectos que han de subordinarse a lo que prevean los correspondientes estatutos sociales.
NOTA
Este criterio tienen poca aplicación práctica a efectos del IP dada la aprobación en el ámbito estatal, desde el 1-1-2008, de la bonificación del 100% sobre la cuota íntegra del IP, y de la eliminación de las obligaciones formales del sujeto pasivo (L 4/2008 art.3). No obstante, puede tenerse en cuenta a efectos de otros Impuestos que remiten o hacen referencia a la LIP
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