Una entidad cuenta con un capital constituido mediante aportaciones de solares, los cuales en el momento de la constitución devengaron IVA. Dichos solares fueron contabilizados como inmovilizado. Dicha entidad nunca ha llevado a cabo actividad mercantil alguna ni ha tenido personal contratado. En cuanto a sus obligaciones fiscales, ha venido tributando como sociedad patrimonial en el Impuesto sobre Sociedades anualmente. Actualmente se plantea el régimen fiscal aplicable a la transmisión de los solares que pretende realizar.
Para poder determinar si la venta de los solares está sujeta a tributación por IVA o ITP y AJD, la DGT considera necesario conocer si la entidad merece la calificación de empresario o profesional. Para ello, en base a lo dispuesto en la LIVA art.4, se entienden realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes efectuadas por las sociedades mercantiles, siempre y cuando tengan la condición de empresario o profesional. A este respecto, se permite, previa acreditación, que una entidad mercantil pueda no ser considerada como empresario o profesional si efectivamente no lleva a cabo ninguna actividad de dicha naturaleza. En concreto, para considerar que una operación de compraventa realizada por una entidad no tiene carácter empresarial, por no estar afectos a su actividad los bienes vendidos (en este caso, los solares), hay que justificar que dichos bienes no han estado destinados al ejercicio de ninguna actividad, en cuyo caso la entrega de los bienes está sujeta a la modalidad de TPO del ITP y AJD (LITP art.7). En caso contrario, está sujeta a IVA.
En consecuencia, la venta de los solares por una entidad que no tiene la condición de empresario o profesional está sujeta a tributación por ITP y AJD.