AP Asturias 14-12-09, Rec 390/09

Cuando se ha atribuido a la esposa e hijos el derecho de uso de la vivienda habitual, la obligación de pago del IBI ha de ser atribuido por mitad a los copropietarios, salvo que en el convenio de divorcio expresamente se haya estipulado lo contrario, diferenciando en debida forma el IBI de los gastos correspondientes al uso de la vivienda.

En el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio se ha atribuido a la esposa e hijos del apelante el derecho de uso de la vivienda habitual. Se plantea si, al haberse pactado en el convenio que la esposa se hacía cargo de todos los gastos derivados del uso de la vivienda, esta expresión comprende también el IBI, es decir, si con dicha cláusula se impone esta obligación de pago del referido tributo con exclusividad a la persona a quien se atribuye el uso del inmueble sobre el que recae, dado que son sujetos pasivos del impuesto no sólo los propietarios sino a los titulares de un derecho real o usufructo, por lo que dicho impuesto se puede considerar como carga inherente al disfrute que ejerce la apelada sobre la vivienda conyugal (L 38/1992 art.62 -actualmente LHL art.63-).
El derecho del CC art.94 no tiene naturaleza real ni puede ser asimilado a un derecho de usufructo, pues se puede esgrimir frente al otro cónyuge, pero no frente a quienes tengan la propiedad o cualesquiera derechos que les legitimen para recuperar la posesión del inmueble, siendo un derecho de carácter personal que no puede quedar comprendido dentro de la definición del la L 38/1992 art.62 antes mencionado. Así lo ha declarado con anterioridad el Tribunal, al rechazar que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a la apelante e hijo menor del matrimonio sea oponible frente a terceros, en base al CC art.96del Código Civil “interés más necesitado de protección”, porque lo que se decide en una sentencia de separación solo afecta a quienes fueron parte en dicho proceso y no a los derechos de terceros (AN 16-12-04).
Aun admitiendo el pacto al respecto por el cual cabe hacer recaer el pago del IBI sobre la persona con derecho al uso, en principio la obligación de pago del IBI ha de ser atribuido por mitad a los copropietarios, a no ser que expresamente se haya estipulado lo contrario en el convenio, diferenciando en debida forma el IBI de los gastos correspondientes al uso de la vivienda, lo que no se diferencia el convenio objeto de análisis en la sentencia.